搞懂肖像权——拍片别给自己惹麻烦-- 中国摄影著作权协会-摄影公社

搞懂肖像权——拍片别给自己惹麻烦

2016-09-22 17:17 来源：大飞哥微信公众号编辑：wangxin

这些年，“维权”成为了摄影界时兴的话题之一。咱们摄影人对保护自己权益还是挺重视的，可是咱们的拍摄会不会侵犯别人的权利，然后给自己带来麻烦呢？这个忧虑可不是空穴来风。飞哥作为法学出身的摄影人，经常帮影友处理一些“麻烦事”，其中很大一部分就是被诉侵犯肖像权的问题。那今天，咱们就来仔细聊聊这件事。考虑到影友基本上没什么法学功底，我努力使用大白话。如果实在没办法生涩了一些，那实在是因为法学自己就是严谨艰深的学问，拜托您原谅。

肖像权，是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。需要注意的说，这个“肖像”可不是摄影里面的“人像”，只要能表明身份的形象都是法律上的“肖像”。而且这个肖像不一定就是“脸”，人身体的任何一部分都存在肖像权。只不过“脸”的辨识度比较高，由此产生的纠纷也就比较多。但是擅自拍摄的别人的屁股蛋子，同样可能侵犯肖像权（当然这里又牵扯到了隐私权的问题）。

案例一：小倩是一位舞蹈演员，在观众中名气很大。一企业网想利用小倩的剧照为主干制作了平面广告，但将小倩的脸部被换成了另外一个美女。小倩起诉后，法院认为，肖像是指公民的个人形象在客观上的再现，它可以是一般的照片，也可以是其他艺术形式的再现。小倩的舞台形象已深入人心，其四肢、躯干的舞台艺术形象，亦能确定其形象和特征。故支持原告的请求。

肖像权包括公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权（拍摄照片就是一种典型的制作肖像行为）和使用专有权，公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。简而言之，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其肖像。

看一看法条的规定吧：《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”单单按照这里的规定，摄影师侵犯公民肖像权有两个要件，一是未经被拍摄对象许可，二是“以营利为目的”使用照片。

第一条不用说了，绝大多数有涉及到人物的纪实摄影照片（特别是新闻摄影），在按快门之前都不可能对被拍摄者喊一二三，否则作品的价值就要大打折扣了。第二条“营利目的”，曾经是很多摄影人自以为的护身符，他们振振有词：我拍照片没有出售啊！不是“营利”啊。但实际上，“营利为目的”这一条从一产生就备受争议，而且其内容远比摄影人想象的要广泛的多。

给影友普及一个法学知识，《民法通则》出台于1986年，是改革开放初期为了市场经济运行，出台的一个“急就章”的文件。世界各国的《民法典》，都是分成《总则》、《分则》两部分，只有中国因为当时立法水平太差（法学人才都被十年浩劫折腾光了），又急需这么一个规范，急急忙忙把两部分硬按在一起，搞了一个不伦不类的《通则》。由于当时市场经济还没什么经验，很多规定都是语焉不详。正因为《民法通则》自身的水平有限，所以多年来立法和司法实践一直在补充和修改其中不明晰、不合理的部分。

对于肖像权的“营利”，就是这么一个《民法通则》没说清楚的解释。最高人民法院稍后在“适用《民法通则》的意见“里补充：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”但是这个《意见》的解释里还有一个“等”字，这个“等”的含意仍然不清楚。比如说，参赛有奖金、展览有门票，发表有稿费、出版有销售所得。这些和“营利”到底是不是一回事啊！再以后的《侵权责任法》将肖像权纳入其管辖范围，但在侵权责任责任构成要件中并没有“营利为目的”的规定（这段对非法学背景的影友有点太难了，你们直接看下一段结论就可以）。

经过多年的磨合，司法实践中，终于确认了违反肖像权的几种情况（注意看，下面这些行为都可能是违法的哦）：

（1）未经肖像权人同意以营利为目的使用权利人的肖像；

（2）虽不直接以营利为目的，但未经肖像权人的同意而将权利人肖像进行展示、公开、陈列、复制、散发等行为；

（3）超出肖像权人许可范围使用权利人的肖像；

（4）超出肖像权人许可的地域范围内使用权利人的肖像；

（5）超出肖像权人许可的期间使用权利人的肖像。

案例二：摄影师阿宝在黑龙江大兴安岭采访时，发现当地有一位百岁老人形象很好，拍摄老人肖像在《中国XX报》上发表。老人起诉阿宝侵犯肖像权。法院认为阿宝发表作品的行为侵犯了老人的肖像权，判处阿宝赔礼道歉并赔偿人民币2000元。（飞哥注：此案发生的真实时间是1996年，当时2000元真心是一笔”大钱“，一年之后飞哥考上政法大学，每年的学费才1800…）

当然，法律不可能真的把摄影师的路堵死，在某些特定情况下，因社会公共利益，可未经肖像权人的同意而使用其肖像：

（1）使用社会公众人物肖像；

（2）为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的肖像；

（3）旨在行使正当的舆论监督而使用公民的肖像；

（4）因通缉犯罪嫌疑人或报道已判决案件而使用罪犯的照片；

（5）为肖像权本人的利益而使用其照片；

（6）国家机关为执行、适用法律而使用公民的肖像；

（7）作为证据而使用公民的肖像；

（8）为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像。

案例三，新华社谢环驰这件作品《薄熙来一审被判处无期徒刑》获得第二十四届中国新闻奖二等奖。由于这件作品是“报道已判决案件而使用罪犯的照片”，所以无论被拍摄者是不是同意，都不构成侵权（当然严格地说，作者应当征求两位法警的意见）。

总结下来，摄影师要规避肖像权风险，其实只有两个办法：

第一，在前述八种“涉及公共利益“的情形下适用肖像；

第二，在拍摄前或者拍摄后取得被拍摄者的同意。

实际上，征求同意这件事，只要摄影人加以注意，其实并没有想象的那么难。新闻摄影有很多是不需要授权的，做图片故事、深度报道的时候，摄影师和当事人必须有长时间沟通交流，拿到授权本来是顺理成章的事情。即便是“街拍“，按下快门之后，和画中人打个招呼，要求一个追认也不复杂。摄影师更多时候不去做这件事，是存在一种”碰运气“的心态，觉得画中人横竖也找不到自己。如果您也这么想，请看下一个故事：

案例四：1950年，法国纪实摄影家罗伯特•杜瓦诺在巴黎街头拍摄了一幅著名的照片——《市政厅广场前的爱吻》。这张作品当年曾被美国《生活》杂志等各国报刊所广泛采用，被无数次地印成无数张挂历、明信片。可令作者没想到的是，在半个世纪后的1992年，一对夫妇向杜瓦诺提出了侵犯肖像权的指控，年过八旬的他因为这张照片而成了被告。杜瓦诺无奈之下，承认照片是摆拍，并请当年他邀请的模特出来作证，证明原告不是他拍摄的对象，这才免于败诉。

看见没，摄影大师还是依靠42年前的证据才证明清白，您真觉得您的运气比他好？

就算您觉得，我运气就是好，用别人肖像就是不会被发现，发现赔钱我认了。但是别忘了，现在媒体和活动组织方也在越来越规范，自我保护意识越来越强，对著作权、肖像权的审查一天比一天严格。肖像权有问题的作品，发表、参展和获奖的机会可是越来越小。飞哥大小是个业界名人（那什么，我承认我这人比较得瑟…），大小活动参加的不少。肖像权有瑕疵的作品，不管水平多高，一向可都是拿下没商量。

好吧，最后飞哥总结一下要避免麻烦，对摄影人有用的几个办法：

一、要取得肖像权人的书面许可，这是重中之重。

二、不要相信“口头协议”，不能在法庭上出示的证据都是无效的。

三、规范图片说明，说明和实际不符，很容易又惹上名誉权的麻烦。

四、发布作品时注意限制转载，否则可能陪着转载方承担责任。

五、未成年人的形象和隐私受法律特别保护，绝对不能碰。

最后这条超出纪实摄影的范畴：参加各种有雇用模特的摄影活动，要注意组织者与模特之间的协议内容。

其实今天的主题就是一句话：保护肖像权，给自己少惹麻烦，就是保护摄影人自己。

好了，今天就是这样。最后必须承认，本文从法学角度上看是很不严谨的。没有办法，如果飞哥非要写严谨，至少还得20000字，大概影友们就彻底看不下去啦！二害择其轻，大家也就原谅原谅吧！

搞懂肖像权——拍片别给自己惹麻烦

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