摄影的权利与艺术的尊严 2021年03月03日 总第283期
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摄影的权利与艺术的尊严 2021年03月03日 周三 总第283期 摄影——在这里更加得到尊重 【本期内容】 ⊙抄创意是不是抄？ ⊙侵犯著作权罪或判有期徒刑 ⊙最高法知识产权法庭两年受案5121件 ⊙18位日本摄影大师的“写真物语” 抄创意是不是抄？从法律视角看山寨现象 来源 光明日报 近段时间以来，抄袭或山寨他人音乐编曲、游戏设计、电影海报、卡通人物、小品剧本、商业标识、包装装潢乃至软件界面的事件屡见报端，不时冲上热搜。在大力加强知识产权保护的大环境下，如何从法律视角解读这种社会现象，是一道首先需要回答的问题。 笔者多年前曾撰文探讨过肇始于深圳华强北市场的“山寨机”事件及由此衍生出来的“山寨文化”。彼时，“山寨”还只是一个偏中性的词语，用来比喻一种由民间技术力量发起的产业模式。然而，传媒的力量会使得事物被快速标签化，“山寨”一词的含义也逐渐发生偏离，以至于今天使用时，已经演化成彻头彻尾的贬义词，即对涉嫌侵犯他人知识产权的形象表达。 相较于“山寨”，“抄袭”一词在含义上并无转变，但它同样不是法律术语。人们虽然常在日常交谈中使用“抄袭”一词来描述甚至评价一种侵权行为，却不知道其在法律上是否必然构成侵权，因为普通人并不确切了解抄袭侵权的构成要件、认定标准等。二者的结论并不总是完全一致，甚至可能存在较大距离，这在知识产权领域显得更加突出，即社会大众依照直觉和朴素的正义观认为属于山寨或抄袭的行为，法院却时常认定不侵权，或者反之。虽然最终还是法官说了算，但如何让公众理解和接受其裁判结论，如何让晦涩深奥的法律术语、法律规则通俗易懂、深入人心，也的确是一门不可不掌握的学问与功课。 以著作权法为例，实务界一种流行的说法认为，著作权的保护对象是作品，而作品又是具体的表达，且根据“思想与表达二分法”（即著作权只保护具体表达而不延及抽象思想），“创意”属于抽象的思想范畴，故“创意”是不受保护的，这在某种程度上释放了“抄创意不是抄”的信号。很多人对此嗤之以鼻，但法院却似乎无能为力。作品是人为的符号选择，而符号既包括外在的视觉形象，也包括背后的内涵所指，两者互为表里，不可分离。内涵所指虽然相对比较抽象，但抽象不等于虚无，只是说它需要解读者的认识、理解和概括，而不是凭空捏造。所以，只要构成具有独创性的作品，“创意”也是受著作权法保护的。 学界通说认为，“接触可能+实质性相似”是侵犯著作权的构成要件。“接触可能”是一种证明推定，即只要主张受保护的作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被告有接触或者获得该作品的可能性，即满足此要件。比较难的是“实质性相似”如何认定。首先应当澄清的是，诚如前文所言，作品是具有独创性的符号选择，既包含外在视觉化的符号能指，又包含内在抽象化的内涵所指，故“实质性相似”绝不仅仅限于外在形式上的视觉比对。“实质性相似”本质上是法律问题或价值判断问题，而非单纯的事实查明及认定问题。因此，即便是涉案作品所属领域的技术专家或行业机构出具的鉴定意见，也只能作为“实质性相似”判断的参考观点而非起决定性作用的唯一依据。法官必须在个案审查中进行情境化的多因素综合考量，即不仅要关注比照对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主题、思路等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵权内容对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。这些考量因素看似复杂多样，但可以总结为一种基于审判经验而形成的司法直觉，它与普通公众所秉持的价值观及直觉虽不能完全画等号，但却有共通之处。 简言之，法律是由各种概念术语和规则条文构成的，而概念术语和规则条文都是价值观念和公共选择的产物，这就使得普通公众与法律专业人士的沟通成为可能。法律人需要谨记，是观念决定了执法者会选择什么样的概念、什么样的规则，而不是固有的法律概念或规则限定了我们的观念。（作者：熊文聪，系中央民族大学法学院副教授） 侵犯著作权罪或判三年以上十年以下有期徒刑 来源 经济日报 3月1日，备受关注的刑法修正案（十一）正式实施，修正案对现行刑法做出了多处修改，并进一步加大了对于侵犯著作权情形的打击力度。 据悉，2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过中华人民共和国刑法修正案（十一）。刑法修正案（十一）将刑法第二百一十七条修改为：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： “（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的； “（二）出版他人享有专有出版权的图书的； “（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的； “（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的； “（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的； “（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。” 同时，刑法修正案（十一）还将刑法第二百一十八条修改为：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”。 最高法知识产权法庭两年受案5121件 来源 法治日报 记者近日从最高人民法院获悉,最高法知识产权法庭成立两周年间,共受理案件5121件,审结4220件,结案率82%。其中,2020年审结2787件,比2019年增加1354件,同比增长近95%。 最高法知识产权法庭副庭长郃中林介绍说,法庭自2019年1月1日正式揭牌运行以来,深化技术类知识产权审判领域改革,不断完善工作机制,取得了阶段性成效。由法庭统一审理技术类知识产权上诉案件,从体制上解决了过去由32家地方高级法院二审容易出现的裁判标准不统一问题。 从审理质量指标看,2020年,法庭审结民事二审实体案件1742件,调解撤诉率为36%;以发回重审或改判方式结案339件,发改率为19%,高于法庭成立前各高级法院的平均发改率。审结行政二审案件494件,以发回重审或改判方式结案39件,发改率为8%,与法庭成立前专门负责审理此类行政二审案件的北京市高级人民法院的平均发改率相当。 从审理效率指标看,2020年,法庭法官人均结案82.5件,同比增长110%;二审实体案件平均审理周期为123天,其中,民事案件平均审理周期为121.5天,行政案件平均审理周期为130.7天,与法庭成立之前地方高级法院同类案件平均审理周期在1年左右相比,明显缩短。 最高法近日还发布了10件技术类知识产权典型案例。。 18位日本摄影大师的“写真物语” 来源 摄影函授学院 战后日本摄影灵魂人物东松照明说：“摄影具有取代语言与杀死时间的功能。不过，即使摄影的瞬间暂停了永不停止的时间，我们所看到的，也只不过是时间的影子罢了。”本文的主题，就是“时间的影子”，也是“时间的恋人”——摄影。 ① 开启摄影艺术篇章 ▼ 福原信三 FUKUHARA Shinzo, 1883 — 1948
福原信三 西湖风景，1931 光是浓淡调性的表现，形是诗意境界的表现，这就是摄影艺术。 我极力奉劝摄影家接近自然，因为摄影，并不是为了“拍摄”。忘记摄影这件事，到草原上仰望终日的白云吧。 —《摄影道》，《朝日相机》，一九二六年 ② 构成派代表人物 ▼ 渊上白阳 FUCHIKAMI Hakuyo, 1889 — 1960
渊上白阳 题不详（太阳）， 年代不详（ 约“二战”后） 无论光也好、调性也好， 那是摄影的第一要素， 却不是艺术的第一要素。我们，是为了我们的艺术表现而选择了摄影，不是为了摄影而选择了艺术。 —《现实的感想》，《日本摄影年鉴》，一九二七年 ③ 田园风景第一人 ▼ 盐谷定好 SHIOTANI Teikou , 1899 — 1988
盐谷定好 落雷，1935 我的摄影出自对自然的爱慕，一心一意希望将自然之心化为自己内心拍摄下来。时刻变化的四季风情触动我的诗情， 或山、或川、或海、或田园风景、或人。在其中以自我发现自然情感，在感动中极尽一生之力摄影。 —《盐谷定好名作集》前言，一九七五年 ④ 承前启后的现代摄影开创者 ▼ 野岛康三 NOJIMA Yasuzo, 1889 — 1964
野岛康三 裸之背，1930 拍摄肖像时，我会先把对象放在适当光线下，研究明暗与形体，一旦发现有趣之处便立即拍摄，在那一瞬间，我毫不思考人物的性格、或是他们的特征，反而依明暗、形体的感觉拍摄。对我而言，那种以表情为主，由神情产生气氛的拍摄方法，我是做不来的。我对造型的趣味更感兴趣，总之我的创作，都是由感觉而生。 —《人物作画》，《アルス摄影大讲座• 人物作画法》，一九二七年 ⑤ 新兴摄影旗手 ▼ 小石清 KOISHI Kiyoshi , 1908 — 1957
小石清 初夏神经——自己凝视•紧迫而来之物， 1932 摄影即使是科学的艺术，最终还是得以人的、人文的价值标准作为判断。所以艺术家应以作品内容来选择他的技巧，而非让技巧决定他的作品。 —《中途曝光的技法》，《朝日相机》，一九三四年 ⑥ 超前三十年的前卫 ▼ 安井仲治 YASUI Nakaji , 1903 — 1942
安井仲治 题名不详（ 海女二人），1936 百年后， 摄影家灭亡， 因为技巧的彻底单纯化，“ 摄影家” 这个名词将会消失，摄影将能完全普遍化， 但就艺术性来说， 恐怕没有进步多少。任谁都不可否认，若将今日的艺术与一千年前相较，艺术只是比以前更宽广了，却没有更加深入。 —《百年之后的摄影：没有摄影家的摄影》，《朝日相机》，一九三五年 ⑦ 纯艺术摄影独行者 ▼ 中山岩太 NAKAYAMA Iwata , 1895 — 1949
中山岩太 …… ， 1932 摄影不是拍下了什么，而是述说着什么，是面向第三者表现着什么。 若摄影信奉的是唯实论，那我们所思考的便毫无意义。 认为摄影是客观世界的切片的想法是错误的，认为摄影是毫无偏差复制物像的想法是偏差的。 摄影应该是完全纤细的、主观的、个性化的东西。 —《由摄影界观看新摄影的胎动》，《日本摄影年鉴》，一九三九年 ⑧ 介于绘画与摄影间的表现者 ▼ 椎原治 SHIIHARA Osamu , 1905 — 1974
槯原治，无题，1930年代 道具，即艺术表现的手段或方法，是由素材决定。 虽然一个艺术作品的伟大与否并非由道具决定，但能否适当使用道具，必是伟大艺术作品生成的根本。 素材与道具最重要的任务，就是提高艺术作品的价值。 由此可知，摄影未来的道路已经决定，现在正是我们往理想迈进的时代。 ⑨ 日本超现实主义代表 ▼ 山本悍右 YAMAMOTO Kansuke , 1914 — 1987
山本悍右 钉针的肉体， 1949 若孤独被强制诊断，只会导致更深的孤独。 二十世纪初期的自由赋予我们的，除了今日完全的孤独外，别无他物。 —《朱泉会会报十八号》，一九六七年 ⑩ 亚洲第一位马格兰摄影家 ▼ 滨谷浩 HAMAYA Hiroshi , 1915 — 1999
滨谷浩 新年歌行 新潟，1940 当我们深刻凝视日本列岛，就可理解日本的自然，与日本人的性格一样复杂而多样。 我摄影的目的之一，就是用自己的眼睛深究这一事实。 每个人一生中，都应该要找到一个时刻去凝视自然，因为凝视的体验，将会加深我们对人性的执着。 已逝的马格兰摄影家卡帕（Rober t Capa）曾以“战争为何”思索摄影，而我认为今日我应以“人类的幸福为何”这个课题，继续思索摄影。 —《日本列岛》前言，一九六四年 ⑪ 日本写实主义摄影领袖 ▼ 土门拳 DOMON Ken , 1909 — 1990
土门拳 广隆寺灵宝馆半跏思惟像（宝冠弥勒） 头部右侧面， 1952年左右 所谓好的照片，并不是拍了什么，而是拍到了什么。 只有计算失误的时候，才会诞生这种好照片，我把这种照片，称为“鬼来之手”。 —《关于肖像摄影》，《风貌》，一九五三年 ⑫ “乡愁的东京”街拍始祖 ▼ 桑原甲子雄 KUWABARA Kineo, 1913 — 2007
桑原甲子雄 银座的餐厅， 1936 我是那种一不留意就开始述说自己“过去”的人，我有种奇怪癖好，总要用忧郁的态度去回顾所有的过去，我一点也不明白从今天来到明天这件事情，到底哪里有趣了？这不是因为我年岁已高的缘故，我年轻开始就是如此。所以我拍摄的摄影，都是属于“过去”的摄影，属于一种忘却的彼方，就像即使记忆残留下来却怎也回想不起一般……所谓“乡愁”的概念，就是人类最原始的情感，作为摄影家的我不得不重新理解它。 —《作为乡愁的摄影》，《周刊朝日增刊》，一九七五年 ⑬ 世界所爱的植田调 ▼ 植田正治 UEDA Shoji , 1913 — 2000
植田正治 DUNES 山川惣治像，1984 即使从早拍摄到晚，但为了一张“杰作”的诞生，一切都是值得的，这就是摄影。 不要过度思考，只要在日常生活中发现一个主题后持续不断拍摄，这就是“摄影”的实践方法。我也就是这么尝试的。 —《雨过天晴》，《笔记》，一九七九年 ⑭ 造就战后日本摄影的灵魂人物 ▼ 东松照明 TOMATSU Shomei , 1930 — 2012
东松照明 （11时02分）长崎， 1961 现在的我，执着于“现在”。摄影永远是在现在，相机只拍摄现在，即使摄影会诱发记忆、想象， 但记忆与想象不能成为摄影， 也就是说， 过去是无法成为摄影的， 即使对象身上刻划了千年的历史，相机拍下的，也只是经过千年历史的现在。 我不知道，是谁、什么时候，把相机翻译为“写真机”，“写真”意指写下真实，但是何谓真实，我们真的知道了吗？写真也被称为“光画”，这个说法还有点道理。江户末期学者佐久间象山把相机翻译为留影机，尽管生硬，但至少精准说出了相机的功能。 若是我会如何翻译呢？我会说，不是写真机，而是写今机。 —《街头的断想》，一九八三年 ⑮ 走上摄影家之路的时空诗人 ▼ 奈良原一高 NARAHARA Ikko ， 1931 —
奈良原一高 王国——沉默之园， 1958 是否死者单纯只是过往的逝者呢？是否摄影单纯只是过往时间的记录呢？若没有死亡，是否也就没有诞生的必要呢？死亡与摄影，如预言者一般，让人理解了爱与生。 —《静止的时间》，《奈良原一高摄影集• 时空之镜》，二〇〇四年 ⑯ 从现实中唤起异质世界 ▼ 川田喜久治 KAWADA Kikuj ， 1933 —
川田喜久治 哭泣的小孩， 1975 我受到当代绘画与文学的丰富影响， 尤其是丁格利（Jean Tinguely）、琼斯（Jasper Johns）的一连串作品，还有杜布菲（Jean Dubuffet）所说的“活生生的艺术”，我难以忘记杜布菲“地质与土壤”系列以及那扭曲的裸体带给我的一种新的情色性冲击。即便到了今天，杜布菲所说“ 掌握在生成与破坏的混沌状态中的事物”， 就是直接与暧昧、模糊的现实切点连接，依然是构成我摄影的内在力量。 —《制作摄影集〈地图〉之时》，《二十五人的二十岁摄影》，一九九五年 ⑰ 肉体与视觉共构的日本 ▼ 细江英公 HOSOE Eikoh ， 1933 —
细江英公 蔷薇刑 作品32 ， 1961 三岛由纪夫自己希望化身为“舞者”，成为我的摄影的被摄体。 —《新版• 蔷薇刑》，一九八四年 ⑱ 包豪斯到侘寂美 ▼ 石元泰博 ISHIMOTO Yasuhiro ， 1921 — 2012
石元泰博 桂离宫 由古书院二之间观看月见台， 1954 人类可以对过去与未来抱持相同的想象，但共有的现在是不存在的。 这就是摄影有趣之处。 —《现在的记忆》，Approach，一九九六年
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